La Oficina Anticorrupción (OA) y el juego de las sillas musicales (querellas)
Según Wikipedia, “el juego de las sillas musicales o simplemente juego de las sillas es un juego competitivo para la familia. animación sociocultural o dinámica de grupos, como juego de conocimiento, en el que la música marca el ritmo y la emoción. Entre los objetivos del juego están desarrollar la velocidad de reacción y el sentido del ritmo.”[1]
Introducción:
El presente tiene como objetivo realizar un aporte, tomando como eje de análisis la oscilante actuación de la Oficina Anticorrupción (OA) sobre su rol como querellante en causas judiciales por delitos de corrupción, en relación a las consecuencias que dicho accionar tiene, y ha tenido, sobre dicho organismo de control (aplicable a otros organismos como, por ejemplo, la Unidad de Información Financiera (UIF).
Adicionalmente se formulan algunas propuestas tendientes a superar dichas consecuencias, negativas, basadas en el estudio y las recomendaciones formuladas por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE)[2], así como en mi propia experiencia, primero como Director Nacional de Litigio Estratégico (2020 al 2021) y luego como Subsecretario de Investigaciones de la OA (2021 al 2023).
Del informe de la OCDE surge que se formulan 196 recomendaciones[3], diferenciando entre aquellas que podrían ser implementadas a corto, mediano o largo plazo, tendientes a lograr un cambio “sistémico y sostenido” en la lucha contra la corrupción. De dichas recomendaciones, 66 se refieren específicamente a la Oficina Anticorrupción (algunas de ellas en conjunto con otros organismos competentes).
Spoiler alert! Del presente se concluye que, la actividad de la OA como querellante, no solo tiene una efectividad limitada, en la medida en que el titular del organismo de control es nombrado por el Poder Ejecutivo y carece de autonomía funcional y financiera, que le brinde independencia del mismo poder al que, paradójicamente, debería controlar, sino que, adicionalmente y mucho más grave, este accionar erosiona la credibilidad del mismo y afecta negativamente el compromiso que Argentina asumió mediante la ratificación de tratados internacionales, en la prevención y la lucha contra la corrupción.
Estructura de la OA:
Brevemente, detallo la normativa, y la estructura, que rige las funciones de la OA a los efectos de ilustrar a aquellos que no tienen conocimiento de la misma.
La normativa que rige la actuación se encuentra integrada por el artículo 13 de la Ley N° 25.233[4] y por el Decreto Nº 102/99[5], el cual en su artículo 1º establece que: "(…) La OFICINA ANTICORRUPCION funcionará en el ámbito del MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS, como organismo encargado de velar por la prevención e investigación de aquellas conductas que dentro del ámbito fijado por esta reglamentación se consideren comprendidas en la Convención Interamericana contra la Corrupción aprobada por Ley Nº 24.759. Su ámbito de aplicación comprende a la Administración Pública Nacional centralizada y descentralizada, empresas, sociedades y todo otro ente público o privado con participación del Estado o que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal (…)".
Asimismo, instituye al respecto de la organización interna que "(…) La OFICINA ANTICORRUPCION estará compuesta por la Dirección de Investigaciones, cuya función principal será fiscalizar el cumplimiento de los deberes de los agentes y el debido uso de los recursos estatales; y la Dirección de Planificación de Políticas de Transparencia responsable de la elaboración de políticas estatales contra la corrupción en el sector público nacional (…)" (conf. artículo 9º del mencionado Decreto).
Dichas dependencias -técnicamente con rango de Subsecretaría- volvieron a la denominación original antes indicada luego de sendas variaciones, en atención a las previsiones del Decreto N° 885/2020[6] (B.O. 13/11/20).
Por otra parte, el Decreto 54/2019[7] estableció en su artículo 1º que “(…) la OFICINA ANTICORRUPCIÓN, creada por el artículo 13 de la Ley N° 25.233 tendrá carácter de organismo desconcentrado de la Presidencia de la Nación (…)” y en su artículo 2º que “(…) El o la Titular de la OFICINA ANTICORRUPCIÓN tendrá rango y jerarquía equivalente a Ministro y dependerá funcionalmente de la PRESIDENCIA DE LA NACIÓN. Gozará de independencia técnica y cumplirá las funciones que le competen sin recibir instrucciones del Presidente de la Nación ni de ninguna otra autoridad superior del PODER EJECUTIVO NACIONAL (…)”.
Posteriormente, el Decreto Nº 335/20[8] dispuso la modificación de su par Nº 50/19 en tanto no correspondía la inclusión de esta Oficina dentro de las prescripciones correspondientes al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación por resultar un Organismo desconcentrado de la Presidencia de la Nación - conf. Anexo III de la planilla anexa al artículo Nº 21 del Decreto en cuestión-.
Finalmente, el Decreto 45/2023[9] dispuso, nuevamente, la modificación del Decreto N° 54 del 20 de diciembre de 2019 disponiendo, en su art. 5 que la OFICINA ANTICORRUPCIÓN, tendrá carácter de organismo desconcentrado del MINISTERIO DE JUSTICIA y, en su art. 6° que el Titular de la misma tendrá rango y jerarquía de Secretario y dependerá funcionalmente del MINISTERIO DE JUSTICIA. Gozará de independencia técnica y cumplirá las funciones que le competen sin recibir instrucciones del Ministro de Justicia ni de ninguna otra autoridad superior del PODER EJECUTIVO NACIONAL.
Resumiendo:
Al momento de su creación la OA dependía del Ministerio de Justicia, luego pasó a depender del Poder Ejecutivo y recientemente, fue puesta nuevamente bajo la estructura del Ministerio de Justicia.
En relación a su titular, pasó de ser Secretario a ser Ministro, para volver a ser nuevamente Secretario.
El organismo está compuesto por un Titular y dos Direcciones (con rango de Subsecretaría), siendo estás la Dirección de Investigaciones y la Dirección de Integridad y Transparencia.
La competencia de la OA se limita a actos de corrupción y políticas de integridad dentro del ámbito del Poder Ejecutivo, quedando fuera de su competencia los hechos ocurridos dentro del Poder Legislativo y del Poder Judicial.
La OA como querellante:
Recientemente, el Ministro de Justicia, Cuneo Libarona, declaró que tanto la Oficina Anticorrupción, cómo la UIF, volverían a ejercer el rol de querellantes en algunas causas por delitos incluidos dentro de su respectiva competencia. Ello ocurrió luego de recibir numerosas críticas de algunos sectores por haber abandonado dicho papel durante gestiones anteriores (Alonso, Crous).[10]
De esta forma, nuevamente, como ocurrió en el pasado, la música empezó a sonar y varios son los que giran alrededor de las sillas esperando sentarse ni bien la misma se interrumpa.
De hecho, al día de la fecha la OA ya se ha presentado en la causa N° 667/2024, del Juzgado Criminal y Correccional N°11, Secretaría N° 21, a cargo del Dr. Julián Ercolini, en la cual se investiga al ex presidente, Alberto Fernandez y al ex titular de Nación Seguros, Alberto Pagliano, por la presunta contratación irregular de seguros de vida para los créditos otorgados por la ANSES a sus afiliados, solicitando analizar si la misma se encuentra incluida en el ámbito de competencia del organismo a los efectos de constituirse como querellante[11].
Dicha postura, resulta diametralmente opuesta a la que el mismo Libarona había anunciado en diciembre del año pasado[12], cuando declaró “Los organismos del Estado, la UIF y OA, no son organismos de persecución. No está en mi función salir a buscar delitos. Si los hay, máxima energía contra la corrupción, el narcotráfico y la trata de personas. No es tarea del Ministerio de Justicia salir a buscar delitos. Acá se desnaturalizaron a los organismos, y terminaron siendo querellante la UIF, la OA y la AFIP. Todos salían a buscar delitos.”[13]
Adicionalmente, en la denominada Ley Ómnibus (ahora vuelta a Comisión en el Congreso), en su artículo 19 se sostenía que la OA podría “constituirse en parte querellante en los procesos en que se encuentre afectado el patrimonio del Estado, dentro del ámbito de su competencia”, manteniendo una competencia que ya existía con anterioridad.
Algunos números:
Al asumir Laura Alonso como titular de la OA (29-dic-2015), -luego de que fuera necesario que el ex presidente Macri modificara la normativa vigente para permitir que Alonso asumiera frente al organismo[14]- el mismo revestía el papel de querellante en 49 expedientes. A poco de asumir, la Lic. Alonso, comenzó un proceso que llevó a que la OA desistiera de ejercer el rol de querellante que había asumido en la mayoría de dichas causas.
Los argumentos esgrimidos para desistir versaban principalmente sobre criterios de significación institucional, económicos y sociales, contemplados en la Resolución MJyDH 458/2001[15].
Todo lo anteriormente dicho se sintetizó en la Resolución OA N° 1/2016 que estableció “…criterios objetivos que permitan decidir en cuáles casos mantener y en cuáles desistir de la participación de la OFICINA ANTICORRUPCIÓN como querellante en las causas que están en trámite.” De entre los argumentos se destaca la necesidad de concentrar esfuerzos en la persecución “estratégica” de determinados delitos atento a la imposibilidad de procesar todos y cada uno de los casos de corrupción que llegan a conocimiento de la OA, en razón de los limitados recursos humanos y materiales de que dispone dicho organismo. Una "separación estratégica" según la cual quienes debían llevar adelante dichas causas eran los fiscales y los jueces competentes.
Justamente este aspecto, la inexistencia de una norma de rango superior a una Resolución interna dictada por el titular del organismo que fije los criterios objetivos de forma clara respecto de las circunstancias en las que la OA debería asumir el rol de querellante es uno de los aspectos que permiten cuestionar los motivos por los cuales el organismo elige u omite asumir dicho rol.
Específicamente, la Resolución N° 1/2016 establecía que: “…no satisfacen tales criterios aquellos casos en los que la participación de la OFICINA ANTICORRUPCIÓN reconozca como único fin el coadyuvar al impulso de la acción penal o a la satisfacción de la pretensión punitiva, sin otro objetivo estratégico o de política institucional. Por otra parte, la función promotora de la acción en procesos ya radicados ante los tribunales federales es complementaria de similar actividad llevada a cabo por los representantes del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL, sus unidades especializadas y demás organismos de la Administración con facultades de representación (PROCURACIÓN GENERAL DEL TESORO, UNIDAD DE INFORMACIÓN FINANCIERA).”
Consecuentemente, en el punto 3 de dicha Resolución, se previa que, es óbice para desistir del rol de querellante: “Cuando se ha verificado o es razonable presumir que la actuación del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL y/o de algún otro órgano del Estado ya presentado en la causa constituye un impulso suficiente en el ejercicio de la acción de modo que la participación de la Oficina resulta complementaria de aquella”.
Coherente con dicha norma, durante la gestión de Alonso, mediante distintas resoluciones, se instruyó a la Oficina Anticorrupción a desistir de querellar en 49 causas y se dejó de presentar recursos en otras. Entre las personas que se encontraban siendo investigadas en dichas causas, y que se vieron “beneficiadas” con dicha actitud, encontramos conocidos nombres relacionados, en su casi mayoría, a la gestión presidencial de Carlos Menem. Se pueden citar al mismo Carlos Menem, pero también a Víctor Alderete del PAMI, Ermán González, Oscar Camilión, Germán Kamerath, Carlos Corach, María Julia Alsogaray, Domingo Cavallo, Raúl Granillo Ocampo. También se incluyen causas en relación Augusto Rodríguez Larreta (hermano de Horacio Rodriguez Larreta) y a Julio De Vido[16].
Una lectura superficial podría llevarnos a concluir que ello resulta representativo de una férrea voluntad de avanzar en la lucha contra la corrupción y optimizar los escasos recursos disponibles en aquellos casos que resultaran relevantes para el cumplimiento de las funciones de la OA.
Sin embargo, una lectura más profunda, basada en el análisis de los datos, nos permite arribar a distintas conclusiones.
Y es que, simultáneamente a dicho proceso de desistimiento de las querellas mencionadas, Alonso instruyó a que la OA se constituyera como querellante en numerosas causas donde parecía que, contrariamente a lo dicho en la Resolución OA 01/2016, la actuación del Ministerio Público Fiscal no resultaba impulso suficiente en el ejercicio de la acción penal.
El hilo conductor que une a la casi totalidad de dichas causas consiste en que las querellas iniciadas (23) versaban exclusivamente sobre supuestos casos de corrupción contra la ex presidente Cristina Fernandez de Kirchner o ex funcionarios públicos que tuvieron actuación durante su gestión. Ni una sola de ellas se refería a supuestos hechos de corrupción cometidos durante el gobierno del cual la Sra. Alonso formaba parte.
Y no es de extrañar que así haya sido ya que la mencionada Alonso, había declarado que, además de estar platónicamente enamorada de Macri[17], que éste era la persona más honesta del país ya que no necesitaba ni plata, ni enriquecerse[18]. Aparentemente ello se aplicaba no sólo al susodicho, sino también a todo integrante de su gobierno.
De hecho, vale la pena recordar lo que la misma Laura Alonso sostuvo, durante una entrevista brindada a Luis Majul en el programa “La cornisa” (emisión de fecha 14 de abril de 2019), sobre que no impulsaba las causas de corrupción que involucran al Gobierno de Macri, para evitar ser acusada de “parcialidad o de falta de imparcialidad” y por la “falta de recursos”, puesto que, de esa forma, impedía que se dijera que la OA embarraba la cancha. Por ello, dispuso una "separación estratégica" según la cual quienes debían llevar adelante dichas causas eran los fiscales y los jueces competentes. Efectivamente, como resultado de estas declaraciones, Alonso fue denunciada por abuso de autoridad e incumplimiento de deberes de funcionario público (Causa 3217/2019, Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N° 3).
En relación al tema de la constitución de la OA como querellante, entre el anuncio inicial de Libarona de que ni la OA ni la UIF iban a ejercer la potestad de querellar, se dieron a conocer declaraciones Mariano Federici (ex Titular de la UIF), que, en una publicación en su cuenta personal de X (ex Twitter), sostuvo que la decisión tomada por Cúneo Libarona bajo "el argumento de la 'persecución' no es más que la construcción de un relato falso". "Quitarle al organismo la facultad de querellar debilitaría la acusación y favorecería de manera directa a los acusados"[19].
En el mismo sentido, la ex vicepresidenta de la UIF, María Eugenia Talerico, lo apoyó y acusó a los libertarios de "encubrimiento" y "complicidad".
Los dichos de los antes mencionados remiten a declaraciones que la misma Alonso formuló (15/09/2019), al exponer frente a empresarios en la Bolsa de Comercio de Córdoba y ante la prensa, afirmó que hay un "sector de operadores mediáticos" que son como "la gata Flora; siempre cuestionan, siempre se quejan". En ese sentido, afirmó: "Si no somos querellantes contra (Mauricio) Macri es porque no investigamos y si lo somos es porque vamos a hacer un ‘chanchullo’, vamos a querer favorecerlo"[20].
Efectivamente, y a pesar de que existe un mito urbano-político, repetido hasta el hartazgo desde los medios dominantes, que responsabilizan exclusivamente a la gestión de Félix Crous, de haber sido el responsable por desistir de ejercer el rol de querellante en las causas en las que la OA se desempeñaba como tal; como puede observarse, dicho proceso comenzó mucho antes, durante la gestión de Laura Alonso.
Al igual que en el caso antes mencionado, de Alonso, Crous fue denunciado en varias oportunidades por haber desistido del rol de querellante. De la lectura de las resoluciones judiciales mediante las cuales se desestimaron dichas denuncias se puede extraer una conclusión inevitable: el interés social en esos expedientes se encontraba representado por la actuación del Ministerio Público Fiscal (Casanello); la participación de la O.A. como querellante en los procesos penales es una facultad y no una obligación (art. 4 de la ley 17.516) y que ese organismo tiene la facultad discrecional de constituirse o no como querellante y de desistir de tal función (Rívolo) y, la actuación del titular de la Oficina Anticorrupción no ha sido contraria a la ley (Capuchetti).[21]
Pero lo grave de ese mito urbano político es que esconde un aspecto mucho más preocupante respecto de la actuación de la OA como querellante. Y ese aspecto es que, independientemente de quien, o cuando, se ejerza dicha facultad, tarde o temprano, debido a la normal alternancia dentro de un sistema democrático republicano del titular del Poder Ejecutivo (responsable del nombramiento del titular de la OA), variará el interés en impulsar esta o aquella causa en función de quien o quienes sean los funcionarios supuestamente implicados y, en definitiva como lo demuestran las resoluciones judiciales, que dicho accionar se encuentra amparado por la normativa que rige la actuación del organismo.
De lo que realmente se trata es que, independientemente de la cantidad de querellas de las que se haya desistido o no, lo que se debería evitar a toda costa es la tentación de otorgar un impulso selectivo por parte de los organismos de control. Dicho impulso selectivo, en uno u otro sentido, permite instalar la suspicacia respecto de las motivaciones que guían su actuación de la OA, al carecer de independencia, como organismo de control responsable de investigar hechos de corrupción dentro del Ejecutivo al que, paradójicamente, debería controlar.
En palabras de la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ): “La actuación de la Oficina Anticorrupción como querellante en causas de corrupción debe estar determinada por criterios objetivos y conducentes al cumplimiento de su misión. La pertenencia de las personas investigadas a uno u otro gobierno nunca puede ser uno de esos criterios”[22].
Consecuencias:
En términos generales, lo dicho hasta aquí determina que se dificulte establecer una línea de acción que tenga continuidad en el tiempo, que permita desarrollar Investigaciones y Políticas de Integridad y Transparencia, que, más allá de los cambios de gestión, puedan desplegarse con la necesaria independencia y neutralidad equidistante del poder político, para evitar convertir a la OA un órgano de persecución política y de escasa, o nula credibilidad, entre la población.
Más específicamente, dentro de las consecuencias podemos mencionar:
La falta de resultados concretos en las causas judiciales donde dichos organismos se constituyen como querellantes, vinculado, entre otros factores, al oscilante impulso, o la falta del mismo, por parte de las distintas gestiones responsables. Este aspecto, más allá del factor “político” en la conducción del organismo, se relaciona también con la extensa duración de los procesos judiciales que determina que, raramente, un proceso por corrupción tenga sentencia en un plazo razonable (por citar un ejemplo, el caso Skanska lleva 18 años de duración sin que todavía se haya celebrado el juicio oral).
La imposibilidad de pensar y desplegar políticas o estrategias a largo plazo de prevención y lucha contra la corrupción.
Imposibilidad de asumir a la corrupción como un asunto complejo, en el que confluyen varias causas, de forma tal de favorecer su tratamiento multidimensional con énfasis en los nexos existentes entre el sector público y otras esferas sociales.
Dificultad para coordinar a nivel internacional, con gobiernos extranjeros u organismos internacionales especializados en la materia, acciones conjuntas que permitan avanzar en el esclarecimiento de delitos de corrupción que excedan la esfera interna. En este sentido, vale la pena mencionar la responsabilidad penal de la persona jurídica, que se beneficia de contratos y licitaciones que no serían posibles sin la existencia de funcionarios corruptos, y que tienen su sede central en otros países para lo cual, la colaboración internacional, resulta imprescindible.
Un desgaste y una alta tasa de rotación de los cuadros técnicos-jurídicos responsables de investigar delitos de corrupción con su consiguiente éxodo y reemplazo por otros nuevos. Ello determina la necesidad de capacitar nuevos agentes invirtiendo esfuerzo y desaprovechando experiencia que termina siendo aprovechada por el MPF o el sector privado.
Y, la consecuencia más grave es que todo lo anterior genera descreimiento por parte de la sociedad respecto de la seriedad y del compromiso respecto de la voluntad de la lucha y la prevención contra la corrupción por parte los organismos de control que terminan ensayando respuestas disímiles, pero igualmente fallidas e ineficaces, determinando un desgaste del más importante capital que un organismo de control debe poseer, la credibilidad.
Posibles soluciones:
Aspecto preventivo y énfasis en Integridad y Transparencia:
Muchas de las posibles soluciones surgen del estudio y las recomendaciones formuladas por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE)[23], en respuesta al pedido de incorporación de Argentina a dicho organismo, tendientes a fortalecer el rol de la OA como Oficina de Integridad para dar mayor visibilidad a su trabajo preventivo.
En efecto, gran parte de dichas recomendaciones se alinean con el desarrollo de políticas de Integridad y Transparencia que constituyen la tendencia dominante a nivel mundial en relación a los organismos de control determinando, delegar funciones de impulso de la acción judicial, como querellar, cuando existan organismos especializados en la materia y que, adicionalmente, y como garantía de independencia, no se encuentren dentro de la órbita del Poder al cual se supone deben controlar. Efectivamente, no surge una sola norma, de dicho documento, en relación a recomendaciones acerca del rol de la OA como impulsor de causas judicializadas.
Al respecto se señala que[24]:
“…la comunicación de la OA con la prensa y en los medios sociales se enfoca casi de manera exclusiva en los casos y las investigaciones que se impulsan. Así, los ciudadanos y los servidores públicos relacionan predominantemente a la OA con su función investigativa, mientras que su rol en la prevención es menos protagónico y recibe menor atención.”
“Este desbalance podría socavar la credibilidad y efectividad de la función preventiva y asesora de la OA. Las instituciones públicas podrían, por ejemplo, pensar que las medidas dirigidas a reunir información con fines preventivos, tales como encuestas o entrevistas, son de hecho otra manera de obtener información para fines investigativos. Si los organismos públicos creen que la información que proveen está realmente destinada a detectar señales de alerta o prácticas indebidas, puede que no tengan el incentivo de cooperar y brindar información veraz.”
Como solución se propone:
“Para mitigar los potenciales efectos adversos de la función de investigación sobre la función de asesoramiento de políticas, la Oficina Anticorrupción debería, por un lado, asegurar y comunicar la separación estricta de las dos subsecretarías no solo a nivel interno sino también a los actores externos interesados. Además, la Oficina Anticorrupción podría establecer protocolos de comunicación precisos que regulen el intercambio de información entre las dos subsecretarías, limitando, por ejemplo, esta comunicación al intercambio entre las partes directivas.”
Específicamente, según la recomendación N° 24 de la OCDE, como política de corto plazo, se sugiere: “Desarrollar una estrategia de comunicación dirigida a clarificar y enfatizar su rol preventivo, y que pone especial atención en destacar soluciones, buenas prácticas y éxitos, en vez de ser orientada en torno a la problemática que plantean los casos de corrupción y los costos de la corrupción. En este contexto, incluso se podría promover una discusión sobre ventajas y desventajas de reposicionar la Oficina Anticorrupción como una “Oficina de Integridad” para dar mayor visibilidad a su trabajo preventivo.”
Autonomía funcional y nombramiento del titular de la OA:
El presente aspecto es abordado, en el informe de la OCDE, en el Punto 1.5.2., titulado “La Oficina Anticorrupción podría fortalecerse aumentando su autonomía financiera y administrativa”.
La recomendación N° 28 de la OCDE señala, como política a corto plazo, la necesidad de: “28. Establecer procedimientos formales para seleccionar y remover al titular de la Oficina Anticorrupción. Por ejemplo, la selección y remoción del titular de la Oficina Anticorrupción podría inspirarse en la Ley de Acceso a la Información Pública (artículos 20 a 23 de la Ley 27.275) o en la de la Unidad de Información Financiera (artículos 9 y 10 de la Ley 25.246).”
Si bien coincido en la imperiosa necesidad de promover un mecanismo de nombramiento del titular del organismo que le otorgue autonomía funcional, discrepo con las soluciones propuestas puesto que, más allá de que, tanto para el caso del Titular de la Agencia de Acceso a la Información Pública[25], como en el de la Unidad de Información Financiera[26], se prevén requisitos adicionales (audiencia pública, convocatoria a partes interesadas para formular observaciones respecto de los candidatos, etc.), los mismos siguen siendo propuestos a instancias del Poder Ejecutivo, al que deberían controlar.
Al respecto, vale la pena señalar que, al principio de la actual gestión del gobierno del presidente Milei, se barajó la posibilidad de nombrar frente a la Oficina Anticorrupción a un integrante de la oposición. En el mismo sentido se orientaba la iniciativa anunciada por parte del, por entonces candidato del Frente Por la Victoria, Sergio Massa (15/11/2023[27]).
De hecho, en el ámbito del Poder Legislativo existen numerosos proyectos tendientes a modificar la forma de designación del titular de la Oficina Anticorrupción.
Cito algunos de los proyectos en cuestión:
EXPEDIENTE 2550-D-2023[28] - Vanesa Laura Massetani - Su designación estará a cargo de la mayoría absoluta del Honorable Congreso de la Nación, a propuesta del partido político o bloque parlamentario de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso de la Nación.
EXPEDIENTE 3316/18[29] - Guillermo E. M. Snopek - La conducción, representación y administración de la OFICINA ANTICORRUPCIÓN será ejercida por un directorio integrado por un (1) presidente, y dos (2) directores, nombrados por el Poder Ejecutivo Nacional propuestos por el Congreso, correspondiendo uno (1) a la mayoría o primera minoría, uno (1) a la segunda minoría y uno (1) a la tercera minoría parlamentaria, durando cuatro (4) años en sus funciones sin la posibilidad de ser reelecto.
EXPEDIENTE 1178/18[30] - Fernando E. Solanas - La conducción, representación y administración de la OFICINA ANTICORRUPCIÓN será ejercida por el Secretario o Secretaria de Ética Pública, Transparencia y Lucha contra la Corrupción, quien será designado por mayoría absoluta del Honorable Congreso de la Nación, a propuesta del partido político o bloque parlamentario de oposición con mayor número de legisladores.
EXPEDIENTE 1799-D-2023[31] - El titular de la OFICINA ANTICORRUPCIÓN durará tres (3) años en su función y será designado por la Cámara de Diputados de la Nación, a través de mayoría simple de los miembros totales de la Cámara. Será elegido de una terna seleccionada mediante un concurso de oposición y antecedentes al que podrán presentarse todos los interesados que reúnan los antecedentes requeridos. Podrá ser reelecto en su cargo por única vez por el mismo plazo y con el mismo procedimiento establecido en el presente artículo.
Considero que algunas de dichas propuestas se orientaban correctamente en su intención de dotar a la OA de independencia del Poder Ejecutivo de turno, poniendo en manos de la oposición la dirección del organismo, previendo un mecanismo de nombramiento dependiente del Congreso (mediante una mayoría especial), del correspondiente mecanismo de remoción y de un plazo de duración simular al del gobierno que debería controlar; otorgándole, en consecuencia, la necesaria autonomía funcional que le permitiera manejarse con independencia de criterio en el cumplimiento de sus funciones.
Ello debería ser necesariamente acompañado por la sanción y la aplicación interna de una norma específica que establezca los criterios objetivos a los que debería ceñirse la OA para asumir el rol de querellante en las causas de corrupción puesto que, los existentes al día de la fecha (significación económica, institucional y social) resultan, por lo menos, ambiguos o de una amplitud de interpretación tan abierta que permiten ser aplicados de forma discrecional, cuando no, cuestionable (ver https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/criterios_de_significacion.pdf).
Es por ello que me permito sostener que, en la medida en que no se regulen dichos aspectos, la Oficina Anticorrupción debería evitar ejercer la competencia de querellar, delegando en el Ministerio Público Fiscal, especialmente en su órgano especializado en la materia, la Procuraduría de Investigaciones Administrativas (art. 25 de la ley 27.148), dicha actividad.[32]
Recupero de activos y autarquía financiera:
A lo anteriormente dicho, tendiente a proveer de autonomía funcional al organismo, deben adicionársele previsiones que permitan que la Oficina Anticorrupción se constituya como un ente autárquico, con autonomía financiera del Poder Ejecutivo. Y es que de nada sirve la autonomía funcional si no se proveen los recursos necesarios para desarrollar la misma[33].
En este sentido, además de un Servicio Administrativo Financiero (SAF) propio, independiente del que corresponde al Ministerio de Justicia, se propone el desarrollo de una política activa tendiente al recupero de activos financieros obtenidos mediante delitos de corrupción de funcionarios públicos. Ello supone, no sólo la persecución de aquellos funcionarios que se hayan enriquecido ilícitamente, sino, simultáneamente y con el mismo énfasis, de aquellos partícipes necesarios en dichos delitos, esto es, las personas jurídicas que participaron del negociado.
Abordar la forma de implementar dichas políticas de recupero excede, y en mucho, la temática del presente. Simplemente agregar que es necesario impulsar la acción de extinción de dominio mediante ley federal que presente una alternativa al decomiso previsto por el art. 23 del CP debido a sus limitaciones. Al día de la fecha, en la legislación argentina, se encuentra vigente, además del art. 23 del CP, el Decreto de Necesidad y Urgencia 62/2019[34] que prevé la acción de extinción de dominio en el fuero civil (competencia de la Justicia Federal con competencia en lo civil y comercial a nivel federal y de la Justicia Nacional en lo Civil y Comercial Federal en el ámbito de la Capital Federal).
Al respecto de dicha norma, vale la pena mencionar que, si bien la Comisión Bicameral Permanente de trámite legislativo, prevista en el art. 99 inc. 3 de la CN, declaró su invalidez, dicho dictamen no fue convalidado por el voto de la mayoría absoluta del pleno de ambas Cámaras del Congreso de la Nación, en los términos del art. 24 de la Ley Nº 26.122, por lo que el dictamen de rechazo no produjo ningún efecto jurídico. Ello determinó que dicho DNU no fue derogado y tiene plena vigencia (arts. 17 de la citada ley y 2 del CCCN.); es decir que el Congreso no ha convalidado el dictamen de rechazo votado por la mayoría de la Comisión, sino que, de manera tácita, ha adoptado el dictamen de minoría a favor de la validez del DNU.
Sin embargo, a pesar de la existencia de dicho DNU, son contados los casos en que se utilizó dicha norma, por desconocimiento o por falta de interés de impulsar las acciones de recupero de activos.[35]
Para profundizar lo referente a este aspecto se recomienda la lectura del documento Recupero de Activos en Casos de Corrupción[36].
La aplicación de dichas políticas constituye, no sólo un aporte tendiente a disuadir a participar en delitos de corrupción a funcionarios y personas jurídicas, sino que, adicionalmente, podrían significar un mecanismo que permita el financiamiento de los organismos encargados de prevenir, investigar y sancionar dichas conductas.
Un ejemplo de mecanismos alternativos para el financiamiento se puede encontrar en el caso de la Secretaría de Programación para la Prevención de la Drogadicción y la Lucha contra el Narcotráfico (SEDRONAR) que, mediante la suscripción de Convenios entre la Corte Suprema de Justicia de la Nación y dicho organismo, en el marco del artículo N° 39 de la Ley N° 23.737 y sus modificatorias, estableció que un porcentaje de los fondos recuperados mediante las acciones tendientes al recupero de los fondos originados en delitos de narcotráfico, se destina al financiamiento del organismo.
Para el caso concreto, debería analizarse la conveniencia de conformar una Comisión Mixta integrada por la OA, UIF (no hay delitos de corrupción sin el posterior blanqueo de dichos fondos) y la CSJN. El mismo debería orientarse al recupero de los activos sustraídos al erario público mediante delitos de corrupción, distribuyendo los fondos que se logren recuperar en partes iguales entre sus integrantes.
Ello permitirá, de modo más eficiente, que OA centre su accionar en investigar delitos de corrupción dentro del ámbito del Poder Ejecutivo, que la UIF realice la parte atinente a las investigaciones financieras sobre los flujos ilícitos de dinero y activos, y que dichos aportes sirvan de apoyo en las causas que impulse el Ministerio Público Fiscal, neutralizando de esta forma las redes de delincuencia, identificando sus modelos de actividad y, fundamentalmente, anulando el beneficio económico.
Las ventajas adicionales de este mecanismo se relacionan con un alineamiento acorde a las últimas tendencias a nivel global en lo que hace a la lucha contra el delito organizado y que hace hincapié en la afectación del beneficio económico como forma de disuadir la comisión de delitos de corrupción. Aunar el impulso respecto al recupero de dichos fondos al financiamiento del organismo, constituirá un impulso para avanzar en dicho sentido.
Adicionalmente, vale la pena mencionar que la implementación de una política agresiva de recupero de fondos, se alinea con los compromisos internacionales asumidos por nuestro país a raíz de la adhesión, mediante la Ley N° 26.097 (9 de junio de 2006), de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC), que en su artículo 1° establece:
“La finalidad de la presente Convención es:
a) Promover y fortalecer las medidas para prevenir y combatir más eficaz y eficientemente la corrupción;
b) Promover, facilitar y apoyar la cooperación internacional y la asistencia técnica en la prevención y la lucha contra la corrupción, incluida la recuperación de activos;
c) Promover la integridad, la obligación de rendir cuentas y la debida gestión de los asuntos y los bienes públicos”.
Concursos y estabilidad del capital humano de los organismos de control:
En octubre de 2020, la OA contaba con 100 personas trabajando en el organismo. De ellas, apenas 4 pertenecían a la categoría de planta permanente, siendo que 35 eran de planta temporaria, 42 trabajan bajo la Ley de Contrato de Trabajo, 16 bajo locación de servicios, 2 bajo el régimen de la Ley Marco de Empleo Público y 1 adscripto de otro organismo. Muchas de las personas trabajaban desde la creación del organismo en 1999.
Con excepción de las 4 personas que habían obtenido la planta permanente, el resto se veía sujeto a un régimen que permitía que fueran “reemplazados” (en el caso de aquellos de planta temporaria, sin siquiera gozar de indemnización), al solo vencimiento de sus contratos.
Ello determinaba que personas con una gran preparación y años de formación fueran despedidas y/o que algunos, a sabiendas de la precariedad de su régimen de contratación, decidieran cambiar de trabajo por otro que le garantizaba una estabilidad con la cual no contaban.
Esta sangría implica que la OA tenga que contratar reemplazantes para cubrir las funciones y proceder al largo proceso de capacitación y formación de los nuevos agentes. No resulta necesario explicar el perjuicio que ello representa para un organismo de control, pero si vale la pena mencionar lo dicho por la OCDE en la recomendación N° 25 (adicionalmente a la recomendación N° 26 antes mencionada) que sugiere, como política a corto plazo: “Otorgar a la Oficina Anticorrupción un mayor grado de autonomía organizacional e independencia financiera. Se recomendaría apuntar hacia un estatus similar al que tiene la Unidad de Información Financiera (UIF), que permitiría a la OA decidir sobre sus propias políticas de recursos humanos. Así podría alinear la descripción de los puestos a las necesidades existentes y contratar por mérito un personal profesional y multidisciplinario alineado con sus necesidades en relación al diseño de políticas e investigaciones.”
En el mismo sentido, la recomendación N°23 de la OCDE señala, como política a corto plazo, la necesidad de: “23. Fortalecer las capacidades analíticas y de desarrollo organizacional de la OA, a través de capacitaciones o de la contratación de personal especializado, con el objeto de cumplir con sus funciones en relación al desarrollo de una Estrategia Nacional de Integridad y de proveer asesoramiento a entidades públicas.”
Conclusión:
Lo dicho hasta aquí no implica que la OA deba abandonar su rol investigativo, sino que, muy por el contrario, garantizando su independencia funcional y financiera, deberá profundizar dichas investigaciones ejerciendo una política activa de investigación y recupero de los activos financieros sustraídos al Estado Nacional mediante delitos de corrupción de funcionarios públicos, sean del signo político que sean.
Simultáneamente, profundizar su rol como oficina de Integridad y Transparencia, garantizando una estricta separación de las dos Subsecretarías (Investigaciones e Integridad y Transparencia) a los efectos de evitar que las acciones dirigidas a reunir información con fines preventivos, puedan ser percibidas como un mecanismo para obtener información para fines investigativos (separar funciones de “asesoría” de las funciones de “auditoría”).
Ello implica adicionalmente la necesidad de dotar al organismo de capital humano que cuenten con la garantía de estabilidad en sus funciones, la que deberá adquirirse mediante concursos públicos, basados en el mérito profesional, acorde a las necesidades en relación al diseño de políticas e investigaciones.
Mientras ello no ocurra, la OA debería limitarse a realizar sus investigaciones y a poner el resultado de las mismas, a consideración de los órganos responsables de la promoción la acción penal, es decir, el Ministerio Público Fiscal y, más específicamente, la Procuraduría de Investigaciones Administrativas.
De no hacerlo, el accionar de la OA como querellante está, inevitablemente, destinado a fallar y el organismo deberá lidiar con las consecuencias negativas de ello ante la opinión pública y las evaluaciones internacionales en la materia. Simplemente seguirá sonando, cada cuatro años una melodía distinta al ritmo de la cual bailarán sus respectivos titulares en un perverso juego de la silla musical, donde todos buscan sentarse cual iluminados por el rayo de la lucha contra la corrupción, pero donde, invariablemente, algunos más y otros menos, terminan dando con su trasero contra el piso.
Buenos Aires, 15/03/2024.-
Federico Muraro[37]
PD: Posteriormente a la publicación del presente, la Auditoría General de la Nación publicó el Informe de Gestión de la Oficina Anticorrupción correspondiente al período comprendido entre el 01/01/2016 y el 31/12/2019 que resulta un interesante aporte al brindar mayores elementos de análisis para el lector.
Para acceder al mismo, ingresar al siguiente enlace: https://www.agn.gob.ar/sites/default/files/informes/2024-023-Informe.pdf
[2] Dicho informe fue elaborado en respuesta al pedido de incorporación de Argentina a la OCDE (formulado en marzo de 2017 durante la gestión del ex presidente Macri), tendientes a fortalecer el rol de la OA como Oficina de Integridad. https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/ocde_argentina_estudio_de_integridad_2018.pdf
[3] Curiosamente, en el documento de OCDE (capítulo 9, pág. 299) se mencionan que serían 197 las recomendaciones, pero, contabilizando las mismas se observa que son un total de 196 aun teniendo en cuenta en el listado de las mismas (págs. 300 a 314 del documento en castellano) se enumeran 195 pero ello es porque el número de recomendación 102 se repite.
[10] https://www.infobae.com/judiciales/2024/02/23/el-gobierno-volvera-a-ser-querellante-en-las-causas-de-corrupcion-contra-cristina-kirchner-y-en-casos-emblematicos-como-cuadernos/
[11] https://radiomitre.cienradios.com/politica/el-gobierno-pidio-ser-querellante-en-la-causa-por-la-contratacion-de-seguros-durante-la-gestion-de-alberto-fernandez/
[12] https://www.infobae.com/judiciales/2023/12/27/mariano-cuneo-libarona-vamos-a-mandar-al-senado-los-pliegos-que-retiramos-la-justicia-necesita-llenar-las-vacantes/
[13] Nota al margen, se equivoca Libarona al decir que no está dentro de su competencia “salir a buscar delitos”. Esa es justamente, junto con otras, la competencia de la OA en relación a delitos de corrupción. Pero “salir a buscar delitos” no es lo mismo que impulsar las causas judiciales dentro del ámbito del Poder Judicial, esto es, constituirse como querellante, que si bien es una facultad de la OA, debería ejercerse según parámetros que se sugieren en el presente.
[14] La asunción de Laura Alonso -licenciada en Ciencias Políticas- al frente del organismo se demoró puesto que fue necesario que el presidente modificara la normativa (art. 7 del capítulo 3 del decreto 102/99) que establecía que, entre los requisitos para ese cargo se exigía: “…no menos de 6 años en el ejercicio de la profesión de abogado o idéntica antigüedad profesional en el Ministerio Público o en el Poder Judicial”). Ello se realizó mediante el dictado del decreto 226/2015 (https://www.argentina.gob.ar/normativa/nacional/decreto-226-2015-257228).
[16] https://www.elciudadanoweb.com/doble-vara-laura-alonso-desistio-de-44-juicios-por-corrupcion-menemista/ - https://www.eldestapeweb.com/politica/oficina-anticorrupcion/laura-alonso-desistio-de-44-juicios-por-corrupcion-menemista-202052316500
[17] https://www.lanacion.com.ar/politica/una-diputada-del-pro-confeso-su-amor-platonico-hacia-macri-nid1555394/
[20] https://www.lanacion.com.ar/politica/laura-alonso-ratifico-porque-no-querella-funcionarios-nid2238596/
[21] Todas estas denuncias, impactan sobre un Poder Judicial ya de por sí sobrepasado en su capacidad para hacer justicia debido al número de expedientes en trámite, cargos sin cubrir, falta de recursos materiales, etc.. Lo más grave es que, se encuentran, ab initio, destinadas al fracaso puesto que mientras la norma establezca la potestad para constituirse o no en querellante, dichas decisiones son cuestiones de oportunidad, mérito y conveniencia institucional. El único objetivo es por parte de los denunciantes, generalmente actores políticos opositores, del signo que sean, lograr 15 minutos de fama vistiéndose de adalides de la anticorrupción y enrostrando al gobierno de turno supuestas motivaciones políticas para actuar en uno u otro sentido.
[22] https://chequeado.com/el-explicador/la-oficina-anticorrupcion-interviene-en-mayoria-de-causas-sobre-ex-funcionarios-del-kirchnerismo/
[24] Pág. 49 del informe de la OCDE.
[27] https://www.infobae.com/politica/2023/11/15/sergio-massa-anuncio-que-si-es-electo-presidente-la-oposicion-manejara-la-oficina-anticorrupcion/
[32] Nota aparte merecería la intención del Ministro de Justicia de impulsar la creación de una fiscalía anticorrupción, ignorando lisa y llanamente que dicha función corresponde a la PIA. Dicha iniciativa fue, como corresponde, rechazada por el Procurador General, interino, Eduardo Casal, quien consideró que el proyecto era inviable en el marco legal actual (https://www.infobae.com/judiciales/2024/02/14/la-procuracion-general-rechazo-la-propuesta-de-cuneo-libarona-de-crear-una-fiscalia-anticorrupcion/)
[33] Al día de la fecha la OA no cuenta siquiera con Servicio Administrativo Financiero (S.A.F.), es decir presupuesto propio que le permita hacer frente a los gastos que implique su funcionamiento. Depende a tal efecto del Ministerio de Economía que asigna, discrecionalmente, fondos de su presupuesto.
[35] https://aldiaargentina.microjuris.com/2021/02/10/fallos-extincion-de-dominio-admision-parcial-de-la-accion-contra-el-intendente-y-su-esposa-al-no-poder-probar-el-origen-licito-de-los-fondos-con-los-que-adquirieron-bienes-inmuebles/ y https://chequeado.com/el-explicador/extincion-de-dominio-como-se-aplico-el-dnu-firmado-por-macri-a-3-anos-de-su-vigencia/comment-page-1/#comment-660631
[37] Ex Director Nacional de Litigio Estratégico de la Oficina Anticorrupción (Boletín Oficial Decisión Administrativa N° 1762/2020); ex Subsecretario (Director) de Investigaciones de la Oficina Anticorrupción (Boletín Oficial Decreto N° 715/2021).
