Cosecharás tu siembra
El comienzo del año judicial nos trae esta perla judicial que tiene su origen en el Tribunal Oral Federal de Paraná, integrado por la Sra. Vocal titular, Dra. Noemí Marta Berros.
En autos caratulados Malajovich, Iván Gregorio s/ Infracción Ley 23.737 el Tribunal rechazó hacer lugar a un acuerdo de juicio abreviado y decidió absolver al acusado, quien había adquirido 86 semillas de cannabis en el exterior (España) que le fueron enviadas mediante encomienda postal, encontrándose dicho envío identificado como 3 agendas y 1 llave USB.
Voy a intentar explicar, lo más brevemente posible, el fallo para aquellos que no sean abogados.
Partes involucradas:
El fiscal, o sea, el Ministerio Público Fiscal: es el titular de la acción penal, es decir, el encargado de acusar, o no, a las personas que hubieren realizado determinadas acciones que afecten bienes jurídicamente protegidos).
Administración Federal de Ingresos Públicos y la Dirección General de Aduanas (AFIP-DGA), por cuanto el contrabando afecta, entre otras cosas, los ingresos del Estado al no liquidarse los aranceles que corresponden para ingresar productos al país.
A los actores antes mencionados se le suma el de los jueces: Uno en primera instancia cuya labor consiste en cuidar que durante el proceso de sustanciación de la causa no se violen derechos y garantías del imputado principalmente por parte del responsable de recolectar la prueba, el fiscal, para determinar si el hecho se cometió, si es un delito y si el imputado es el responsable. Un juez de juicio (que, sin haber participado del control de la recolección de la prueba, tiene como función dictar sentencia absolutoria o condenatoria basado exclusivamente en la prueba traída a su conocimiento por las partes antes mencionadas). En este caso el Tribunal de Juicio fue unipersonal, es decir, integrado por una sola persona, la Dra. Noemí Marta Berros.
A estas partes se debe sumar, obviamente al imputado y a su abogado defensor.
Cuando las partes evalúan (sobretodo el abogado defensor) que de ir a juicio oral a su defendido le va a corresponder, casi con certeza una pena, se suele recurrir al instituto del juicio abreviado. El juicio abreviado implica que el imputado y el fiscal realizan un acuerdo por el cual el primero reconoce su responsabilidad en los hechos que se le atribuyen y el fiscal acepta el cumplimiento de una pena por parte del mismo, que suele ser la del mínimo de la escala legal para el delito en cuestión (es un mecanismo para evitar sobrecargar de trabajo los juzgados y las fiscalías aunque muchas veces es utilizado de forma extorsiva por algunos representantes de la fiscalía: "firma el abreviado o te voy a pedir 200 años"). Este acuerdo tiene que ser homologado (aceptado) por el juez de Juicio para ser válido y ésto es justamente lo que no ocurrió en el presente caso.
La acción punible:
De la lectura de la causa surge que el 18 de marzo de 2013, el acusado se presentó en la sede de la Aduana de Paraná (Entre Ríos), para retirar la encomienda Nº RR66241784 4 ES en la que figuraba como destinatario, siendo su remitente, “M, c/, Murcia, España”, y que dicha encomienda tenía como descripción de su contenido “3 Agendas, valor imponible 12.00 – 1 USB Key, valor imponible 3.00”. Al realizarse la apertura de la encomienda en presencia del acusado, se constató la presencia de semillas de marihuana. dispuestas en 50 blísters de cartón que tenían la inscripción “Jamaica Seeds”, “Medical Cannabis Seeds” y en el reverso “Jamaica Seeds”, “Medical Cannabis Seeds”, “Not for sale tominors”, “Souvenir and collector seed only”, “Not form germination where prohibited”. El total ascendía a ochenta y seis (86) semillas de marihuana.
El delito:
Se le atribuye al acusado Iván Gregorio Malajovich el delito de contrabando de importación de semillas de marihuana, agravado por haber ocultado mercadería que debía someterse a control aduanero y que por su naturaleza, cantidad y calidad, puede afectar la salud pública, en grado de tentativa, descripto y reprimido por los artículos 864, inc. “d”, agravado por el art. 865, inc. “h” del Código Aduanero (Ley 22.415). NOTA ACLARATORIA: esto es fundamental porque determina el delito por el cual se somete a proceso a una persona. El art. 864 inciso d, castiga con una pena de 2 a 8 años la acción de quien ocultare, disimulare, sustituyere o desviare, total o parcialmente, mercadería sometida o que debiere someterse a control aduanero, con motivo de su importación o exportación; y el art. 865 castiga con una pena de 4 a 10 años a quien realice lo descripto en el artículo anterior cuando se tratare de sustancias o elementos... que por su naturaleza, cantidad o características, pudieren afectar la salud pública.
El juicio abreviado:
El juicio abreviado apareció para casos de escasa complejidad probatoria y delitos menores, aunque luego se fue ampliando su ámbito de aplicación. Supone la renuncia del imputado a su derecho constitucional a un juicio oral y público e introduce la autonomía de la voluntad en el proceso penal, permitiendo una negociación según la cual el acusado acepta la autoría penal del delito que se le imputaba y acuerda el cumplimiento de una pena que propone el fiscal. En este caso se había pactado una pena de cumplimiento condicional (no efectivo) que se plasma en un acta que es presentada ante el juez del Tribunal para que la homologue (acepte) o no,
El Fiscal, Dr. Ardoy, explicó que – según lo pactaron- la mercadería que se intentó importar es materia prima para producir estupefaciente, pero que per se no tiene aptitud para afectar la salud pública, en razón de lo cual el hecho atribuido no encuadra en el supuesto agravado que prevé dicha norma (inc. h del art. 865). NOTA ACLARATORIA: es decir que se deja de lado el agravante de inc. h del art. 865 del Código Aduanero con lo cual se disminuye la pena que le podría caber y, además, teniendo en cuenta que el delito se encontraba en grado de tentativa la escala penal se reduce de un tercio del mínimo a la mitad del máximo (hay varias otras interpretaciones pero esta suele ser la más aceptada).
Por su parte, la Dra. Warlet, en representación de la querella, afirmó que la pretensión de la AFIP-DGA quedaba satisfecha con la condena, en tanto que la misma la habilitaba a aplicar las penas accesorias cuya determinación está a cargo de AFIP-DGA, es decir, para requerir en sede administrativa el pago de la multa que establece el inciso “c” del art. 876: que equivale a un monto que va de 4 a 20 veces el valor en plaza de la mercadería objeto del delito (en este caso el aforo de la mercadería ascendía a $ 2.638,17, por lo que 4 veces su valor resultaría una suma cercana a los $11.000, de multa).
Hasta aquí, nada del otro mundo. Una persona que compra al exterior determinado producto, el mismo llega a la Aduana con una descripción diferente a su contenido y es sometido a proceso durante el cual pacta un abreviado por una condena en suspenso y una figura penal menor (sin el agravante del inc. h del art. 865). Ahora viene lo interesante:
El fallo: de la lectura de los fundamentos surge que:
Las semillas de cannabis no son estupefacientes en los términos del art. 77, párrafo 9°, CP, modificado por la ley 26.394 (B.O. 29/08/08). Ello, no solo porque no contienen el principio activo del Omega 9 Tetrahidrocannabinolo THC –que es el elemento psicoactivo de la marihuana con idoneidad para producir la dependencia física o psíquica de que habla la norma-, sino porque tampoco se hallan contempladas en las listas que periódicamente elabora el P.E.N.. Se trata, en todo caso, de elementos naturales o materia prima para producir el estupefaciente (marihuana) que, por su naturaleza, características y tampoco –en el caso- por su cantidad tienen per se aptitud para afectar de algún modo la salud pública. La ciencia, el sentido común y las máximas de la experiencia nos indican en forma certera que su inocuidad al respecto luce palmaria, pues sabido es que, para que dicho efecto perjudicial para la salud pública pudiera eventualmente producirse deberían dejar de ser semillas y transformarse en estupefaciente; para ello, deberían sembrarse, germinar y cultivarse, la planta de cannabis crecer y florecer, y ser una planta hembra de modo que sus cogollos contuvieran aquel principio psicoactivo (THC) y poder transformarse, por tanto,en el estupefaciente marihuana.
Las partes consideraron que la conducta de Malajovich estaba dentro de la descripta en el inciso “d” del art. 864 del Código Aduanero que castiga con una pena de prisión de 2 a 8 años la acción de quien “Ocultare, disimulare, sustituyere o desviare, total o parcialmente, mercadería sometida o que debiere someterse a control aduanero, con motivo de su importación o exportación”.
Pues bien: analizando con detenimiento la figura penal en cuestión de conformidad al cuadro probatorio reunido de modo de verificar si la disposición del art. 864, inciso “d”, Código .Aduanero, surgen a criterio del juez algunos inconvenientes insuperables que impiden considerar que la conducta del imputado Malajovich se encuentre dentro en el referido tipo penal.
El bien jurídico protegido en la materia está constituido por el adecuado ejercicio de la función de control del tráfico internacional de mercadería (exportaciones e importaciones) asignado a la Aduana para aplicar las restricciones directas (prohibiciones) o, en su caso, las restricciones indirectas (tributos) que correspondieren a la operación de que se trate. Ello así, el delito de contrabando se configura con cualquier acto u omisión tipificado por la ley que impida o dificulte el adecuado ejercicio de las funciones de control que las leyes acuerdan al servicio aduanero. Se exige como acciones comisivas la ocultación, disimulación u otras maniobras análogas en cuanto a su significación engañosa, de modo de burlar el control pero sometiendo la mercadería al control aduanero. En el caso, dada la remisión desde España de dicha mercadería mediante el régimen especial de envíos postales, a criterio de la Fiscalía, como del juez instructor al emitir el procesamiento, la conducta de Malajovich recala en aquella figura “en tanto ocultó mercadería que debía someterse a control aduanero con motivo de su importación, bajo la apariencia de ser 3 agendas dentro de la encomienda, tratándose de semillas de marihuana…”. Esto es, según ese criterio, la maniobra de ocultamiento estaría configurada por aquella leyenda estampada en el paquete-encomienda (3 agendas) y descriptiva de su contenido,que no coincidía con su contenido real (86 semillas de cannabis).
“Ocultar” significa esconder, tapar, disfrazar, encubrir a la vista; a su vez, “disimular”, significa ocultar algo con astucia para que no se vea o para que parezca distinto de lo que es (cfr. Diccionario de la RAE). Siendo así, desde la propia letra de la ley, no parece razonable inteligir que aquella leyenda estampada en la encomienda a modo de descripción de su contenido (3 agendas) configure la concreta maniobra engañosa que la figura requiere, con aptitud para burlar (impedir o dificultar) el control aduanero.
Esta conclusión se patentiza a poco que advirtamos que, dado el régimen especial de envíos postales elegido en el caso para la importación de la mercadería, a los fines de que la misma sea entregada y retirada por el destinatario (según el art. 557 del Código Aduanero y el art. 80, inc. 1º, del Dec. 1001/82 – reglamentario de dicho artículo) se establece que “...al momento de presentarse el destinatario…, el agente aduanero deberá: a) acreditar la identidad del destinatario o la de su representante autorizado…; b) abrir el envío en presencia del interesado y verificar y determinar el régimen legal que a la mercadería correspondiere”. Siendo por tanto que la ley y su reglamentación exigían al personal aduanero (“el agente aduanero deberá”) abrir la encomienda en presencia de Malajovich en la Aduana Paraná, aquella descripción de su contenido –aunque es cierto que faltaba a la verdad- se exhibe en forma clara como marcadamente inidónea para el aludido ocultamiento y consiguiente burla al control aduanero.
Pero es el caso que el paquete-encomienda que nos ocupa, de proporciones pequeñas y con un peso de 95 gramos, no tenía doble fondo y solo contenía esos 50 blisters, sin ningún otro efecto o elemento que los tapara, los envolviera siquiera o los encubriera a la vista disfrazando la verdad. Es más, como solo contenía esos blisters con tubos con semillas sin nada siquiera que los protegiera, fácil fue a los aduaneros percibir el ‘sonido’ que ellos producían en el interior de la caja, que fue uno de los indicios mencionados por el testigo Cacciopoli y que sembraron la sospecha. Se ha probado, por tanto, que las semillas no estaban escondidas, ocultas ni disimuladas al interior de dicho paquete, pues se mostraban como tales a simple vista y a la primera observación del funcionario aduanero que inexorablemente habría de abrir la encomienda antes de despacharla y liberarla a plaza entregándosela a Malajovich. Estaba a la vista inclusive la marca de las semillas y su especie: “cannabis seeds”. Ello nos indica, por tanto, la absoluta inidoneidad de aquella leyenda sobre su contenido (3 agendas) para configurar la acción típica de ocultar o disimular que describe la figura penal y por tanto su ineptitud para engañar a los agentes aduaneros e impedir o dificultar el debido control por parte de la Aduana.
Adicionalmente la jueza sostiene que si Malajovich hubiere logrado su propósito de “hacerse del paquete” y hubiere sido descubierto por la prevención teniendo en su poder y bajo su dominio las semillas de cannabis que había comprado por internet, su comportamiento no le sería penalmente reprochable, pues en este último caso, esa tenencia de semillas no configuraría una acción penalmente típica en tanto no infringe la ley 23.737.
NOTA ACLARATORIA: no hubo ocultamiento apto para, que cumpliendo regularmente la legislación vigente que exige por parte del agente aduanero abrir la encomienda para verificar su contenido, pudiera ser retirada por el imputado sin que se advierta que se trataba de semillas de marihuana.
Además, si hubiera logrado sacar las semillas de la Aduana y lo hubieran detenido posteriormente con las semillas en su poder, eso no es un delito para la ley de estupefacientes (Ley 23.737).
La sentencia: Por los fundamentos antes expuestos, la Dra. Berros falló NO HOMOLOGAR el acuerdo para juicio abreviado presentado por las partes y, en su consecuencia, ABSOLVER a demás datos personales obrantes en autos, por el delito descripto y reprimido por el art. 864 inciso “d”, del Código Aduanero (ley 22.415), esto es, contrabando simple de importación por ocultación, por no encuadrar su conducta en una figura penal, de conformidad a los fundamentos expuestos.
PD: muchas veces se me consulta porque no reemplazar a los humanos que forman parte del sistema penal (fiscales, jueces, defensores) por sistemas informáticos sofisticados que sean capaces de analizar y determinar si una acción es o no un delito según la legislación vigente y aplicar la pena que corresponda. Entre las respuestas que a menudo doy se encuentra que la legislación no es un producto matemático infalible y que la misma es el resultado del intelecto humano y, por lo tanto, falible. Pero además, como este caso claramente viene a demostrar, la interpretación de la norma tiene que ser dinámica y adaptada a las circunstancias y a la realidad de cada caso. ¿Que ello implica que, en algunos casos, la interpretación pueda ser errónea y guiada por oscuros intereses? Es cierto, pero no menos cierto es que creer que la seguridad jurídica se encuentra mejor cuidada por la aplicación automática de la ley llevaría a soluciones altamente injustas. Otro breve ejemplo: hace ya varios años me consultaron acerca de un proyecto de ley que penaba el lavado de dinero ilegalmente obtenido por funcionarios públicos. El proyecto preveía que quien ayudara a un agente público a lavar dinero debiendo razonablemente suponer la ilicitud de su origen, le correspondía una pena de 1/3 a la 1/2 del agente. El problema fue que no te tomaba en cuenta que, por ejemplo, la esposa de un agente de policía que aceptaba una coima para no labrar una infracción, al ir a la verdulería para comprar 2 kilos de papa para el pollo del almuerzo, se estaba convirtiendo automáticamente en autora del delito de lavado de activos financieros. ¡¡¡CUAC!!!
