Imprescriptibilidad relativa de los delitos de abuso y trata de personas
Mi intención en el presente es intentar arrojar algo de luz respecto de un tema controvertido en materia penal tal como lo es la prescripción de la acción en los delitos de abuso sexual y de trata de personas, es decir, de aquellos delitos previstos y sancionados en los artículos 119, 120, 125, 125 bis, 128, 129 —in fine—, 130 —párrafos segundo y tercero—, 145 bis y 145 ter del Código Penal.
El tema involucra principios y garantías constitucionales consagrados en nuestra Carta Magna así como en Tratados de rango constitucional. Entre ellos destacan los derechos de las mujeres, de los niños y niñas y de las víctimas de trata de personas, el acceso a la justicia, la ley penal más benigna, la irretroactividad de la ley penal y el plazo razonable.
Me atrevo a adelantar que la controversia no se encuentra zanjada ni aún con la sanción de la Ley 27.206 puesto que, seguramente, será la CSJN quien deberá ponderar los derechos y garantías en pugna estableciendo la prioridad de unos sobre otros en casos de colisión.
Breve descripción de los principios en pugna y la legislación que los contempla:
1) Derechos de las mujeres y de los niñxs: tienen por objetivo dotar de protección judicial positiva a sectores de mayor vulnerabilidad ante actos y omisiones de privados y del Estado. El plexo normativo está integrado por la Ley 26.485 (promulgada el 01/04/2009, denominada Ley de Protección Integral a las Mujeres); la Ley 24.632 (promulgada el 01/04/1996, denominada Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, o, como es normalmente conocida, "Convención de Belem do Pará" ) y la Ley 23.849 que aprobó la Convención de los Derechos del Niño (B.O. 22 de octubre de 1990).
2) Acceso a la justicia: se lo define como "un acceso de todos a los beneficios de la justicia y del asesoramiento legal y judicial, en forma adecuada a la importancia de cada tema o asunto, sin costos o con costos accesible, por parte de todas las personas físicas o jurídicas, sin discriminación alguna por sexo, raza o religión". El artículo 25 de la C.A.D.H. se refiere a la protección judicial y al compromiso del Estado Argentino a proporcionarla.
3) Ley penal más benigna: dicho principio implica que al momento de determinar una condena por un delito, de existir dos normas que fijen sanciones por idéntico hecho, los jueces deben aplicar aquella que sea menos dañina para el acusado. Este principio se encuentra incluido en convenciones internacionales que revisten jerarquía constitucional a través del art. 75, inc. 22, de la C.N. (art. 9 de la Convención Americana sobre DD.HH. y art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
4) Plazo razonable: el bloque de constitucionalidad argentino incluye el derecho a ser juzgado en un plazo razonable en forma expresa en la C.A.D.H. en sus artículos 7.5 y 8.1. En ellos se dispone que “Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial”. Lo que se procura es delimitar la afectación de derechos de una persona sometida a un proceso. En el mismo sentido, el art. 14 inc. 3-c) del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos reconoce el derecho de toda persona acusada de un delito a ser juzgada sin dilaciones indebidas.
Evolución legislativa en materia de prescripción del delito de abuso:
Se observan tres períodos claramente distinguibles a raíz de la sanción de las leyes que legislan la prescripción en relación a estos delitos. A saber:
1) Previo a la sanción de las Leyes 26.705 y 27.206, la prescripción de estos delitos se regía por las disposiciones comunes a todos los delitos según lo establecido en el art. 62 del Código Penal. Dicho artículo, en su parte pertinente, dice que: "La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a continuación: inc. 2º. Después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito, si se tratare de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo, en ningún caso, el término de la prescripción exceder de doce años ni bajar de dos años."
Es decir que contando desde la medianoche de la fecha de comisión del delito, y transcurriendo 12 años, ni la víctima ni sus representantes tenían acción penal contra los responsables por haber prescrito la misma.
2) En el año 2011, se sancionó la Ley 26.705, conocida como ley Piazza por haber sido impulsada por el diseñador de modas Roberto Piazza, quien, en 2009 reveló haber sido abusado por un familiar cuando era menor de edad y encontrarse impedido de realizar la denuncia por haber prescripto la acción penal en los términos de la ley vigente La ley 26.705, publicada en el Boletín Oficial en fecha 05/10/2011, modificó el artículo 63 del Código Penal e incorporó como segundo párrafo el siguiente texto “…en los delitos previstos en los artículos 119, 120, 124, 125, 125 bis, 128, 129 -in fine-, y 130 -párrafos segundo y tercero- del Código Penal, cuando la víctima fuere menor de edad la prescripción de la acción comenzará a correr desde la medianoche del día en que éste haya alcanzado la mayoría de edad”.
En consecuencia la prescripción se amplió a 12 años pero que se debían contar desde la mayoría de edad de la víctima. Ello implicaba que una persona que hubiera sido víctima siendo menor de edad tenía hasta los 30 años para realizar la correspondiente denuncia (18 años, mayoría de edad, + 12 años para que opere la prescripción).
3) Así llegamos hasta la sanción de la Ley 27.206 (B.O. 10/11/2015) impulsada por la senadora Sigrid Kunath, que reformó el art. 67 del Código Penal. En su actual redacción se establece que: “En los delitos previstos en los artículos 119, 120, 125, 125 bis, 128,129 -in fine-, 130 -párrafos segundo y tercero-, 145 bis y 145 ter del Código Penal, se suspende la prescripción mientras la víctima sea menor de edad y hasta que habiendo cumplido la mayoría de edad formule por sí la denuncia o ratifique la formulada por sus representantes legales durante su minoría de edad...”
En la práctica ello implica que independientemente de haber alcanzado la mayoría de edad, si la víctima no realizó la denuncia penal, o no ratificó la realizada por sus representantes cuando aún era menor, la acción no prescribe, ampliando, en consecuencia, el plazo de prescripción en forma casi indefinida.
La ley fue conocida como "De respeto a los tiempos de las víctimas" partía de la base de no cerrar las puertas del acceso a la justicia las aquellas mujeres y niñxs de estos delitos que no se encontraban en condiciones de relatar la traumática experiencia que las había tenido como víctimas.
Según este esquema, para los casos cometidos antes del año 2011 la prescripción debería ser de 12 años; para los cometidos entre 2011 y 2015 la prescripción también es de 12 años pero el plazo debe contabilizarse desde la mayoría de edad de la víctima y; para los casos cometidos con posterioridad al año 2015, la prescripción es de 12 años, pero el plazo debe computarse desde la mayoría de edad de la víctima con la condición de que la misma haya realizado denuncia o ratificado la realizada por sus representantes legales cuando ésta era menor de edad.
Tensión y jerarquía de los principios en pugna:
Si embargo, lo antes dicho se encuentra sujeto a interpretación judicial puesto que en numerosos casos se ha cuestionado la tensión entre distintos principios involucrados de forma tal que es posible encontrarse ante estas dos posibilidades básicas:
1) Por parte de los victimarios: que el delito fuera cometido con posterioridad a la sanción del art. 63 CP o del actual art. 67 CP, en cuyo caso desde la defensa técnica de los victimarios se propugna la garantía de la ley penal más benigna como principio de superior rango constitucional por sobre los demás. Es decir, considerar que la prescripción debe operar a los 12 años por ser este plazo mas beneficioso para la persona acusada de dichos delitos.
2) Por parte de las víctimas: que el delito haya sido cometido con anterioridad a la sanción del art. 63 CP o del actual art. 67 CP, en cuyo caso desde el Ministerio Público o las querellas se propugna el principio del acceso efectivo a la justicia, la responsabilidad estatal en investigar y sancionar dichos delitos y la tutela judicial efectiva de los derechos de las mujeres y los niñxs. Es decir que, según esta postura, la prescripción debería operar a partir de los 12 años contados desde la mayoría de edad de la víctima Y siempre que la misma haya realizado denuncia o ratificado la realizada por sus representantes legales cuando era menor.
Como se adelantara previamente, el conflicto principal en relación a la interpretación que se haga de la prescripción de la ley penal en este tipo de delitos, es la colisión entre los principios de acceso a la justicia, tutela judicial efectiva las mujeres y de los niñxs y, del principio de legalidad y la prohibición de aplicar una ley penal retroactivamente, en perjuicio del imputado.
Otorgar a los derechos de las mujeres y de los niñxs y al acceso a la justicia una jerarquía constitucional superior al de la ley penal más benigna, implica que debe admitirse la aplicación retroactiva del artículo 67 del Código Penal, aun a hechos ocurridos antes de su modificación, que amplió el plazo de prescripción. A favor de éste argumento se señala que, según el criterio sentado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “B. A. v. A.”, el deber de investigar constituye una obligación estatal imperativa que deriva del derecho internacional y no puede desecharse o condicionarse por actos o disposiciones normativas internas de ninguna índole. Ello puesto que: "...en caso de vulneración grave a derechos fundamentales la necesidad imperiosa de prevenir la repetición de tales hechos depende, en buena medida, de que se evite su impunidad y se satisfagan las expectativas de las víctimas y la sociedad en su conjunto de acceder al conocimiento de la verdad de lo sucedido. La obligación de investigar constituye un medio para alcanzar esos fines, y su incumplimiento acarrea la responsabilidad internacional del Estado” (párrafo 90).
Según esta postura, aun en casos cometidos antes de la vigencia del actual art. 67 debería aplicarse y, en consecuencia, no hacer lugar a la prescripción de la acción. Ello por el derecho a la tutela judicial efectiva contemplada en los compromisos internacionales asumidos por el Estado Argentino.
En un punto intermedio entre la aplicación retroactiva del art. 67 en forma ilimitada se encuentran quienes sostienen que ésta debe operar, para los delitos cometidos contra los niñxs, desde el 22/10/1990, momento a partir del cual surgiría la responsabilidad del Estado por la sanción de la Ley 23.849 que aprobó la Convención de los Derechos del Niño.
Por otro lado, para los casos cometidos antes de la sanción del art. 63 y del actual art. 67, quienes consideran que tiene prioridad el principio de legalidad, la prohibición de aplicar una ley penal retroactivamente, en perjuicio del imputado, por encima del acceso a la justicia, se propugna la aplicación del art. 62 con el plazo de prescripción de 12 años.
La tensión se da entre el artículo 25 de la C.A.D.H. referido a la protección judicial efectiva y al compromiso del Estado Argentino en proporcionarla, por una parte, y por la otra, los artículos 9 de la C.A.D.H., el artículo 11.2 de la DUDH, y el 15.1, parte 1º del P.I.D.C.P., que regulan el principio de legalidad (art. 18 de la C.N.), y la prohibición de aplicar una ley penal retroactivamente, en perjuicio del imputado.
En este sentido la jurisprudencia ha entendido que debía prevalecer el principio de legalidad, y su derivación constituida por el de la prohibición de la aplicación retroactiva de una ley de mayor rigurosidad.
Se ha destacado en doctrina que “Los mecanismos constitucionales que caracterizan al estado de derecho tienen el propósito de defender al individuo de los abusos de poder. Dicho de otro modo: son garantías de libertad, de la llamada libertad negativa, entendida como la esfera de acción en la que el individuo no está constreñido por quien detenta el poder coactivo a hacer lo que no quiere y a la vez no es obstaculizado para hacer lo que quiere” (Norberto Bobbio, “Liberalismo y democracia”,Fondo de Cultura Económica, México D. F., 1989, pág. 21).
El instituto de la prescripción de la acción penal, estrechamente ligado al principio de legalidad, no sería susceptible de aplicación una ley ex post facto que alterase su operatividad, en perjuicio del imputado. Se trata de un límite auto impuesto por el Estado para el ejercicio del poder punitivo que constituye una cuestión de orden público y la omisión de su consideración, al igual que en el caso de la falta de tutela judicial efectiva, puede comprometer la responsabilidad del Estado argentino frente al orden jurídico interamericano.
La excepción a esta interpretación se presenta en aquellas situaciones que pueden ser catalogadas como delitos de lesa humanidad en los términos de la CSJN. Así, en el precedente “A. C.” dicho Tribunal dictaminó que el instituto de la prescripción importa que el hecho sometido a la jurisdicción pierda vigencia por el transcurso del tiempo. Sin embargo, determinó como un estándar que la excepción a esta regla se encuentra configurada para aquellos actos que constituyen crímenes contra la humanidad. Señaló en esa oportunidad que si bien la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de la Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad no estaba vigente al momento de los hechos, cabe su aplicación retroactiva en función del derecho internacional público de origen consuetudinario, razón por la que no se estaría forzando el presupuesto de la prohibición de la retroactividad de la ley penal (ver Fallos: 327:3312 y de la Secretaría de Jurisprudencia de la C.S.J.N., “Delitos de Lesa Humanidad”, Julio 2009, pág. 113). En idéntico sentido en los precedentes “Simón” (Fallos: 328:2056) y “Derecho” (Fallos: 330:3248) (ob. cit., págs. 161 y 195).
Otras tensiones:
Sin embargo dichas tensiones no son las únicas y me arriesgo a prever la posibilidad de otros planteos defensistas. De los imputados por este tipo de delitos en base a la garantía del plazo razonable y, por otro lado, de los representantes de las víctimas, sobre la primacía de los derechos de los niñxs y de las mujeres. Me adelanto a dar mi opinión respecto de estas tensiones y de eventuales formas de resolver las mismas.
Plazo razonable: El plazo razonable no puede ser determinado en abstracto, ni se configura con el mero incumplimiento de los plazos procesales de las normas vigentes. Se trata de un concepto indeterminado que debe ser concretado atendiendo a las circunstancias particulares de cada cada caso (CIDH, "Suárez Rosero vs. Ecuador", párr. 70). Justamente, la prescripción se trata de un instituto que apunta a hacer efectivo dicho derecho y, en reiterados pronunciamientos la CSJN ha señalado que es una herramienta adecuada para garantizar la vigencia del derecho a ser juzgado en un plazo razonable (2).
Como argumento defensista tendiente a requerir la prescripción de la acción penal a los 12 años de cometido el delito en contra de la ampliación del plazo de la prescripción previsto en los arts. 63 y 67 del CP., considero que dicho argumento debería o no prosperar en función de las circunstancias del caso que a continuación expongo.
Previo a ello es necesario abordar una de las principales cuestiones que plantea la garantía de ser juzgado dentro de un plazo razonable que es la de establecer dentro de qué extremos transcurre el mismo.
Todo proceso penal tiene un inicio (dies a quo) y un final (dies ad quem). Existe consenso en relación al momento de la finalización del proceso (sentencia firme) pero, sin embargo, no la hay respecto de cuando se debe computar que se inició. A saber:
El proceso se inicia desde la detención del imputado o desde el dictado de la prisión preventiva sobre el imputado (unifico el tratamiento de estas dos posibilidades ya que en nuestro ordenamiento se prevé un plazo de 48 horas entre la detención y el dictado, o no, de la prisión preventiva).
El proceso de inicia desde la notitia criminis, lo que equivale a decir, desde el momento en que la autoridad entra en conocimiento del caso
Según jurisprudencia de la CIDH (Suárez Rosero vs Ecuador) el inicio del proceso tiene lugar desde la fecha de la aprehensión del imputado. En este caso, la prescripción comenzará a computarse desde ese momento sin que existan mayores complejidades para el cómputo del plazo de la prescripción.
Ahora, ¿qué ocurre en los casos en que habiendo tomado conocimiento de la notitia criminis no se hubiera detenido, o ni siquiera se hubiera puesto en conocimiento al sospechoso, de la iniciación de un proceso penal en donde se lo investiga por la posible comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en los artículos 119, 120, 125, 125 bis, 128, 129 —in fine—, 130 —párrafos segundo y tercero—, 145 bis y 145 ter del Código Penal? ¿Puede el Estado investigar durante, digamos, 20 o 30 años sin poner en conocimiento al sospechoso acerca de dicha investigación? La respuesta a esta pregunta la podemos inferir de la jurisprudencia de la CIDH acerca de los elementos necesarios para determinar la razonabilidad del plazo.
Así en el caso "Kawas Fernández vs Honduras" (3), considerando 112, la CIDH estableció 4 requisitos: "...es preciso tomar en cuenta cuatro elementos para determinar la razonabilidad del plazo: a) complejidad del asunto, b) actividad procesal del interesado, c) conducta de las autoridades judiciales, y d) afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso". Atento a lo antes dicho por la CIDH, podrá considerarse que se excede el plazo razonable cuando haya existido una afectación irrazonable de algunos de los elementos antes señalados debiendo merituarse la actividad de los involucrados para establecer si existen dilaciones que les sean atribiubles.
Una respuesta simplista nos llevaría a sostener que en los casos en que la actividad de las autoridades judiciales haya determinado una dilación excesiva en la sustanciación del proceso (elemento c), o en la afectación generada a la persona involucrada en el proceso (elemento d), resultará razonable que se se establezca que se ha excedido el plazo razonable. Y que, por el contrario, cuando la extensión del proceso sea atribuible a la complejidad del hecho a investigar (elemento a), o a la actividad procesal del imputado (elemento b), no debería prosperar el planteo defensista. Sin embargo no puedo dejar de señalar que resulta violatorio del derecho de defensa en juicio limitar la actividad procesal del imputado cuando la misma se encuentra prevista dentro del ordenamiento vigente y que, adicionalmente, existe una notable desigualdad de armas entre el Estado (que dispone de todos los medios a su alcance para esclarecer los hechos motivos de un proceso penal) y el sospechado/imputado. Es por ello que, como se señalara con anterioridad, resulta indispensable analizar las circunstancias particulares de cada caso ya que la violación al plazo razonable no se configura en abstracto.
Resumiendo y siempre con la salvedad dicha con anterioridad respecto que el plazo razonable es un concepto indeterminado que debe ser determinado atendiendo a las circunstancias particulares de cada cada caso, deberá hacerse lugar a la prescripción de la acción a los 12 años cuando se puede determinar inactividad de las autoridades judiciales y/o una afectación irrazonable sobre la persona involucrada en el proceso, y rechazarse la misma cuando la complejidad del caso y/o la actividad procesal del imputado sea determinante de la dilación en la sustanciación del proceso.
Primacía de los derechos de los niñxs y de las mujeres: la hipótesis sería la de solicitar que se aplique la prescripción del art. 67 (mayoría de edad + 12 años desde la misma o ratificación de la denuncia realizada por representantes legales) a casos acaecidos durante la vigencia del art. 62 que establecía la prescripción a los 12 años.
Nos encontraríamos frente a una situación de conflicto entre derechos fundamentales, como los aquí en juego, en la que se debe realizar una ponderación entre ellos y desplazar uno o varios a favor del otro. A tal efecto, es necesario encontrar los mecanismos que justifiquen la preferencia de un derecho en detrimento del otro y en este sentido considero que resulta, por lo menos contradictorio, establecer la primacía de los derechos de los niñxs y de las mujeres por sobre el principio de legalidad, y una de sus consecuencias, tal como lo es el de la irretroactividad de la ley penal, puesto que es el que preside la actuación de los órganos estatales, “particularmente cuando viene al caso el ejercicio del poder punitivo” (casos “Garcia Astro y Ramírez Rojas vs. Peru”, parágrafo 187; y “Fermín Ramírez vs. Guatemala”, parágrafo 90).
Numerosos cuestionamientos podrían formularse, a la idea de que el castigo por la violación del derecho de los niñxs y mujeres se persiga también mediante la violación de los derechos que determinan el principio de legalidad y la irretroactividad de la ley penal. Irretroactividad de la ley penal por cuanto si los hechos tuvieron lugar antes del 2011, la normativa vigente (art. 62 CP, con las modificaciones de la ley 25.990 sobre la secuela de juicio) establecen la prescripción de la acción penal a los 12 años y, por lo tanto, resultan más benignas que las de las leyes 26.705 y 27.206, de modo que dicho principio, previsto en el art. 2 del Código Penal impide aplicar las modificaciones ulteriores en perjuicio del imputado, porque ello lo colocaría en una situación más gravosa (CCC, Sala VII, causa N° 37295/2014, “M., P. S.”).
La necesidad de protección a las víctimas que contemplan los instrumentos internacionales de derechos humanos no implica inexorablemente la aplicación del derecho punitivo, puesto que “la persecución penal -sin respeto a las garantías del individuo- invertiría la función que los derechos humanos poseen en el proceso penal que, de protección del imputado frente al Estado, pasaría al fortalecimiento de su poder absoluto” (Fallos: 330:3248, disidencia del juez Carlos Fayt).
Los derechos fundamentales que se suelen ubicar en la cúspide del plexo normativo no siempre gozan del beneficio de la imprescriptibilidad de los delitos con que se sancionan su afectación. Es más, históricamente el catálogo de delitos imprescriptibles no ha sufrido grandes variaciones siendo los delitos de lesa humanidad el paradigma de los mismos. Sin embargo, las conductas delictivas del abuso de niñxs o de la trata de personas no se encuentran, en principio, comprendidos entre dichos delitos y, por lo tanto no se encuentran contemplados, generalmente, como imprescriptibles. Son contados los países donde la acción penal en los delitos de abuso sexual infantil resulta imprescriptible. Tal es el caso de Suiza, Inglaterra, 21 Estados de EE UU y en el Estado de Oaxaca, en México.
En este sentido, la CSJN ha fallado que: "...las agresiones sexuales... –más allá de su indiscutible contenido gravoso, según lo enunciado- no pueden ser consideradas un delito de lesa humanidad, en la medida en que tal categoría supone hechos cometidos por funcionarios estatales dentro de un contexto de ataque generalizado o sistemático contra una población civil, como tampoco es posible predicar que importe lo que se ha dado en llamar una grave violación a los derechos humanos, con los alcances fijados en “Barrios Altos“ y “Bueno Alves” –casos donde se ventilaron denuncias de torturas-, pues aun frente a la entidad de los eventos de esta causa, tal categoría no recepta aquellos episodios acaecidos en un ámbito intrafamiliar, sin intervención alguna de representantes de la autoridad pública" (Fallos: 287:76, doctrina del precedente “M.”).
Resumiendo: considero que difícilmente alguno de los delitos previstos en los artículos en análisis podrían beneficiarse de la prescripción ampliada basándose en planteos defensistas sobre la primacía de los derechos de los niñxs y las mujeres por encima del principio de legalidad y la irretroactividad de la ley penal.
(1) El impulsor de la ley fue el diseñador de modas Roberto Piazza, quien, en 2009 reveló haber sido abusado por un familiar cuando era menor de edad y encontrarse impedido de realizar la denuncia por haber prescripto la acción penal en los términos de la ley vigente.
(2) C.S.J.N.,“Egea", Fallos, 327:4815; “Barra”, Fallos, 327:327; "Casiraghi", Fallos, 306:1705; "Bartra Rojas’, Fallos, 305:913; "YPF", Fallos, 306:1688; "Amadeo de Roth", Fallos, 323:982; "Ibáñez" I. 159. XLIV, 11 deagosto de 2009; “Oliva Gerli, Carlos Atilio y otro”, O.114. XLIII, 19 de octubre de 2010; “Kreutzer, Guillermo Oscar Alejandro s/causa 9880”, K.52.XLV 15 de junio de 2010; “Bossi y García S.A. (TF 5932-A) c/DGA”,B.1229. XLIII del 8 de noviembre de 2011.
